Нередко складывается ситуация, когда подрядчику в силу разных обстоятельств приходится производить замену используемых материалов или оборудования, которые указаны в соответствующем техническом задании заключенного контракта.
Возможные причины необходимости замены материалов
- отсутствие на рынке материалов, указанных в контракте;
- невозможность применения на практике указанного материала;
- желание подрядчика «сэкономить»;
- ошибка исполнителя при закупке.
Последствия и условия замены материалов по контракту
Вне зависимости от причин, замена материала имеет ряд последствий, которые нужно знать любому, кто работает по государственным контрактам в области строительства.
Для начала стоит ответить на главный вопрос: возможна ли в принципе замена материала, указанного в контракте?
Ответ однозначно – ДА.
Данная возможность закреплена в ч. 7 ст 95 44 фз «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Но есть ряд обязательных условий и действий, которые нужно выполнить, чтобы обезопасить себя в будущем.
То есть данное право не перманентно, а требует выполнения ряда условий.
1. Совершенно очевидно, что замена материала не должна приводить к изменению видов и технологии работ, предусмотренных подписанным контрактом.
2. Второе условие – используемые материалы или поставляемое оборудование должны быть улучшенными по сравнению с указанными в контракте. Здесь необходимо дополнительно отметить, что использование аналогичных и тем более материалов с ухудшенными характеристиками, недопустимо.
Точная цитата из закона выглядит так:
«…По согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте».
Т.е. использование даже аналогичных материалов недопустимо, только улучшенных
3. Из первой части текста статьи закона вытекает еще одно важнейшее условие – любые изменения должны быть согласованы с заказчиком. Данное требование также подкрепляется позицией Федеральной антимонопольной службы (http://n-novgorod.new.fas.gov.ru/p/questions/4627). Согласование изменений возможно только в письменной форме с помощью подписания грамотного дополнительного соглашения к заключенному контракту. Соответствующие требуемые изменения должны обязательно вноситься заказчиком в реестр контрактов, которые заключены заказчиком. Если у вас на руках нет такого подписанного заказчиком соглашения, а вместо него - устные заверения или ненадлежащим образом оформленные документы, можете считать, что никакого согласования у Вас нет.
4. Также в случае необходимости замены нужно учесть требования ч.6 ст. 14 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Данные требования напрямую связаны с ограничениями, а также условиями допуска товаров, которые происходят из иностранных государств.
Вышеперечисленные требования распространяются только на материалы и оборудование, требования к которым содержатся непосредственно в составе соответствующей конкурсной документации, а также в техническом задании. Для остальных же позиций исполнитель по контракту может самостоятельно выбирать используемые материалы в рамках предусмотренной технологии строительства.
Еще два важных момента, которые следует учитывать в подобных ситуациях:
1. Цена контракта не будет изменена в случае использования улучшенных материалов.
2. Внесение изменений в части применяемых материалов возможно только после подписания контракта на этапе его исполнения
Правовые и финансовые последствия замены материалов при её проведении с нарушениями
Теперь стоит разобрать правовые и финансовые последствия замены материалов, если она произведена с нарушениями.
1. Возмещение понесенных убытков. Нанесенные убытки могут кратно превосходить не только заложенную по контракту прибыль, но и всю цену контракта. Это связано с тем, что в сумму нанесенных убытков войдут не только стоимость замененных материалов и связанные с ними строительные работы, но и все сопутствующие затраты. Если, условно, была заменена арматура в фундаменте, а уже построено 4 этажа, расходы на демонтаж всего здания и нового строительства могут быть отнесены на подрядчика, занимавшегося возведением фундамента. Сумма расходов будет колоссальной и это, не учитывая судебные расходы, которые также могут составлять значительную сумму.
2. Подрядчик в таком случае попадет напрямую в реестр так называемых недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Здесь без лишних комментариев, последствия известны всем.
3. Уголовная ответственность по ст. 159 УК РФ. Здесь необходимо отметить, что "крупный ущерб»" по новому УК РФ в редакции 2021 года начинается от 250 000 рублей, а «Особо крупный ущерб» - от 1 000 000 рублей. Не нужно говорить, что подобные суммы даже для средней величины контракта ничтожны, но, как можно понять, возможные последствия нарушений более чем серьезны.
4. Субсидиарная ответственность как для директора, так и для учредителей, а также главного бухгалтера и других контролирующих лиц. Материальная ответственность не заканчивается на активах предприятия, она распространяется и на контролирующих лиц посредством субсидиарной ответственности. Данная тема глубока и обширна, но главное, что нужно знать - судебная практика по взысканию обязательств юр лица с контролирующих лиц сформирована и, как правило, она - в пользу пострадавшей стороны.
Как действовать на практике
Мы разобрали, как все должно быть по закону, и, чем грозят нарушения. Теперь стоит перейти к вопросу, а что же делать на практике на разных этапах.
Начнем с простых и очевидных вещей:
-
Контроль на строительной площадке, а также своевременное детальное заполнение журнала работ. Эта банальность позволит исключить подмену материалов недобросовестными исполнителями без вашего ведения.
-
Надлежащим образом оформлять дополнительные соглашения. Часто с заказчиком могут быть хорошие отношения, Вы уже реализовали с ним не один контракт, и он всегда держал слово, но все равно имеющиеся риски точно не оправданы. Еще ни разу в судебной практике не было того, чтобы произнесенное когда-то устное согласие было принято судом в качестве грамотного доказательства. В критической ситуации рассчитывать можно будет только на себя. На этой стадии рекомендуем привлечь юристов для составления и/или проверки соглашения, желательно, чтобы привлекаемый юрист имел опыт разрешения споров в строительстве, т.к. данные вопросы имеют множество подводных камней, которые юрист общей практики просто не может знать, каким бы сильным он не был в своей специализации.
-
Сразу подготовьте доказательную базу, что фактически используемый материал является улучшенным. Для этого нужно, чтобы на руках была спецификация на материал с указанием всех характеристик, указанных в конкурсной документации.
-
В ряде случаев Вам потребуется экспертное исследование, подтверждающее факт использования улучшенных материала.
Что же делать, если дело дошло до судебного разбирательства или вопросом заинтересовались следственные органы? Здесь, к сожалению, нет однозначного или простого ответа. Скорее всего, потребуется проведение судебной экспертизы и полноценное грамотное сопровождение всего судебного процесса. Перспектива благополучного разрешения вопросов будет зависеть в основном от качества предварительной подготовки, а также от квалификации привлеченных экспертов и юристов.
